Los 12 castigos | Zaffaroni, el crispador de la derecha argentina
¿Por qué desempolvar del baúl de los recuerdos lo que doce criminólogxs propusieron para tratar el delito? Algunxs nos ayudan a pensar problemas actuales vinculados al crimen y su control, a repensar soluciones y alternativas a la violencia estatal como respuesta a la violencia social. Otrxs nos enseñan todo lo que no debemos hacer. En esta entrega, un penalista y criminólogo que siempre ha crispado a la derecha argentina.
“El país es un baño de sangre. Este desastre es culpa de haber abrazado las ideas del doctor Zaffaroni, que en los últimos 20 años ha causado un verdadero desastre en este país, porque básicamente cambia el rol entre víctima y victimario, haciendo que los delincuentes sean tratados como las víctimas cuando, en realidad, son los que tienen que estar encerrados”.
Javier Milei (8 de octubre de 2023, Debate Presidencial).
¿Por qué ha irritado tanto al conservadurismo latinoamericano el pensamiento de Raúl Zaffaroni? La respuesta no es unívoca, pero debería buscarse en los lugares que históricamente ocupó el poder. Se espera que los cargos de ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la dirección del nuevo Instituto para la investigación y promoción de los Derechos Sociales Fray Bartolomé de las Casas, creado en el Vaticano, sean ocupados por alguien que representa a los sectores conservadores y que defiende sus intereses. Acusar a Zaffaroni de garantista o, más aún, abolicionista del sistema penal es no haber leído su obra.
¿Zaffaroni garantista?
Uno de los principales cuestionamientos que suele hacerse a Zaffaroni (y no a su pensamiento) es acusarlo de garantista. Pero ¿qué son las garantías? Las garantías son instrumentos procesales establecidos por la Constitución Nacional que establecen una serie de obligaciones negativas y positivas para que los Estados actúen de modo lícito frente al ejercicio del poder.
La que es garantista es nuestra propia Constitución Nacional, que establece una serie de reglas que el Estado debe obligatoriamente respetar para proceder como un Estado de derecho. ¿Cuáles son esas reglas? A modo enunciativo, el principio de inocencia se encuentra contemplado en la Constitución Nacional desde 1853. Implica que todas las personas son consideradas inocentes hasta que una sentencia firme establezca lo contrario.
De este principio, se derivan otros muy importantes. Si somos inocentes hasta la condena firme, la regla debería ser que toda persona acusada de un delito transite todo el proceso en libertad. La excepción, en casos muy especiales, es la prisión preventiva. Por eso, la idea de “puerta giratoria” es una falacia constitucional. Si toda persona acusada de un delito debiera estar presa, dejaríamos de hablar de Estado de derecho y deberíamos hablar de dictadura. En el Estado de derecho, la regla es la libertad durante el proceso penal y la excepción es el encarcelamiento. Pero esta idea garantista no se le ocurrió a Zaffaroni. De hecho, ya existía en nuestra Constitución Nacional cuando Zaffaroni nació.
Esto no significa que los sistemas penales no deban ser eficaces en la investigación de los delitos, pero no hay que confundir justicia con encarcelamiento ni eficacia con mano dura. La regla constitucional es que una persona sólo podrá estar privada de libertad una vez que recaiga una condena que contemple pena de prisión.
Hay otras garantías vinculadas al proceso penal, como la prohibición de los azotes, la obligación estatal para que la cárcel sea un lugar sano y limpio para seguridad y no para castigo, y que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Pero esto no se le ocurrió a Zaffaroni, sino a Juan Bautista Alberdi (véase el artículo 19 del Proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi de 1852).
También existen otras garantías que no se vinculan directamente con el proceso penal, como la acción de amparo para proteger el derecho a la propiedad o el derecho a la salud.
En conclusión, las garantías son los mecanismos para efectivizar los derechos que se encuentran contemplados en la Constitución Nacional.
¿Zaffaroni abolicionista?
También suele tildarse en los medios a Zaffaroni de abolicionista. Sería extraño un abolicionista que haya escrito tanto sobre derecho penal. Sin embargo, Zaffaroni es un defensor del derecho penal como una manera de contener el desborde del poder punitivo. El poder punitivo, es decir, ese poder/derecho del Estado para castigar (aplicar dolor deliberadamente a una persona) existe por fuera de cualquier intervención de la justicia penal o, dicho en otros términos, existe a pesar del poder judicial y del derecho penal, y es históricamente bastante anterior a esta. Es un factum, es decir, un hecho político más allá de su racionalización.
Zaffaroni plantea una analogía entre el derecho penal y el derecho internacional humanitario. La guerra, al igual que el poder punitivo, no puede ser evitada a través de ningún tipo de regulación jurídica. Desde la creación de las Naciones Unidas, toda guerra es siempre ilegal y, sin embargo, continúa existiendo. El derecho internacional no ha podido impedir la guerra, pero sí puede regular sus consecuencias para evitar que sea aún más cruel. Esa es la función del derecho internacional humanitario, que establece algunas restricciones mínimas, como prohibir la tortura o fusilamiento de los prisioneros, o el bombardeo de objetivos civiles como hospitales.
Para Zaffaroni, el derecho penal tiene la misma función con el poder punitivo que el derecho internacional humanitario lo tiene con la guerra. El poder punitivo no puede ser evitado con el derecho penal. ¿Por qué? Porque es un hecho que existe por fuera de toda racionalización jurídica. Sin embargo, el derecho penal sí puede intentar encauzarlo para darle una cuota de racionalidad.
La justicia penal, a través de la utilización del derecho penal, tiene que comportarse como un semáforo cuya función es contener la fuerza del poder punitivo y evitar así que el dique se desborde, porque cuando hay desborde del poder punitivo, se produce una masacre. Hay situaciones graves, un femicidio, por ejemplo, en la que la justicia penal deberá prender la luz verde del semáforo y dejar pasar el poder punitivo. Otras situaciones, las más leves, como el hurto de comida o una cachetada, en la que la justicia deberá prender la luz roja y evitar que el poder punitivo sea aplicado. Esto no significa que no puedan intentarse otras vías alternativas a la penal para resolver el conflicto, como la reparación o la composición.
Por último, los casos más difíciles, los intermedios. Allí, la justicia penal deberá prender la luz amarilla de precaución. La diferencia entre la tasa de encarcelamiento de un país que encarcela mucho y países que encarcelan poco no está en el tipo de hechos que se suceden, sino en lo que hace la justicia con los casos intermedios. Algunos países deciden encarcelarlos, es decir, prenderle la luz verde al semáforo del poder punitivo. Otros le prenden la luz roja y evitan el encarcelamiento.
La tasa de encarcelamiento también dice cómo un país o una región resuelve su conflictividad. A mayor tasa de encarcelamiento, mayor utilización de la prisión como forma de resolución de conflictos por parte del Estado.
Argentina se encuentra de la mitad hacia arriba en relación a la utilización de la prisión. La tasa de 227,27 de personas encarceladas en Argentina cada 100 mil habitantes durante el año 2022 también puede leerse de la siguiente forma: de mil personas en Argentina, 2,27 se encuentran privadas de libertad. En Estados Unidos, de mil habitantes, hay 5,3 que están tras las rejas.
Estados Unidos, junto a Uruguay y Brasil, son los países que más encarcelan en el mundo. Países Bajos, India y Japón, quienes menos lo hacen.
La tasa de encarcelamiento, que implica la utilización de la violencia estatal, no necesariamente se condice con la violencia social. Es decir, la cárcel no es una respuesta directa a la conflictividad violenta. Por ejemplo, Colombia tiene una tasa de homicidios dolosos casi seis veces superior a la de Argentina, 27,48 homicidios por cada cien mil habitantes contra 4,62. Sin embargo, Colombia encarcela un 15% menos que Argentina.
Rusia y Estados Unidos tienen una tasa de homicidios bastante similar: 6,8. Sin embargo, Estados Unidos encarcela un 45% más que Rusia.
En otras palabras, la tasa de encarcelamiento no responde al nivel de violencia social, sino a otro cúmulo de múltiples variables, entre las que se destacan la cultura punitiva del país, el signo político de los gobiernos y un complejo entramado privado al que Nils Christie llamó la industrial del control del delito.
Culpabilidad por vulnerabilidad
«La ley es tela de araña,
en mi inorancia lo esplico:
no la tema el hombre rico,
nunca la tema el que mande;
pues la ruempe el bicho grande
y sólo enrieda a los chicos”.
Martín Fierro, José Hernández.
Zaffaroni profundiza un concepto central en la criminología de corte crítico. El poder punitivo no es la respuesta a la violencia social, sino que se distribuye de manera desigual según el grado de vulnerabilidad de las personas. En otras palabras, es selectivo y mientras más cercana se encuentre una persona al poder político, económico y mediático, mayores serán las posibilidades de encontrarse alejada del poder punitivo y su contracara: mientras más pobre sea una persona, más posibilidades tiene de ser atrapada por el poder punitivo.
La función del derecho penal será entonces compensar esa desviación del poder punitivo de enredar a los bichos chicos, como decía José Hernández hace más de ciento cincuenta años.
Pero incluso estos sujetos vulnerables a la selección criminalizante del poder punitivo tuvieron que realizar un plus para ser alcanzados, pues en ese “algo” está la reprochabilidad, que es el esfuerzo extra que hicieron esos sujetos para ser alcanzados por el poder punitivo. Esa es la medida de la culpabilidad y la cantidad de castigo que será justa aplicar según la teoría.
La mayor o menor reprochabilidad está puesta entonces en el mayor o menor esfuerzo que hizo el sujeto en ponerse al alcance del poder punitivo. De esta forma, la teoría de culpabilidad por vulnerabilidad funciona como un contrapeso a la desigualdad de toda sociedad. No todos somos iguales ante la ley. Mientras más haya hecho el sujeto para ponerse al alcance del poder punitivo, menor deberá ser el esfuerzo de la agencia jurídica en reducir el poder punitivo y, en consecuencia, mayor será la pena. En contraposición, mientras menos haya tenido que realizar la persona para ser alcanzada por el sistema penal, mayor poder de la agencia jurídica en contener el poder punitivo y menor deberá ser la sanción.
Esto no significa que no haya casos de poderosos que terminen tras las rejas. La teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad establece que, en esos casos, la persona tuvo que realizar muchas acciones para encontrarse con el poder punitivo, por lo que la reprochabilidad (culpabilidad) es muy alta. En cambio, otras personas tuvieron que realizar una acción muy menor para someterse al poder punitivo, por lo que la culpabilidad de esa persona es menor y le deberá ser aplicado menor poder punitivo.
Casi todas las penas están establecidas en el Código Penal a través de una escala con un mínimo y con un máximo. La teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad sirve para que los jueces decidan si aplicar una pena más cercana al mínimo o más cercana al máximo, dependiendo de la vulnerabilidad de la persona.
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Quedaron fuera de este texto varios conceptos claves en la obra de Zaffaroni, como el rol que juega la criminología mediática, la teoría del chivo expiatorio del sistema penal para seleccionar a sus clientes, la teoría agnóstica de la pena y la función del poder punitivo en los crímenes de masa, entre otros puntos. Sin embargo, algunas categorías apenas introducidas son suficientes para comprender que las críticas del conservadurismo a Zaffaroni no se basan en sus teorías, sino en una construcción mediática en la que el propio Zaffaroni es presentado como el chivo expiatorio al cual depositarle todos los males de las ineficaces políticas de seguridad, pese a que jamás ocupó el cargo de ministro de Seguridad.
Hay una advertencia muy importante en la obra de Zaffaroni que parte del estudio histórico del sistema penal. Las grandes masacres de la humanidad no fueron cometidas por particulares, sino por el Estado a través de la función punitiva. Aunque los genocidios hayan sido perpetrados por las fuerzas armadas, estas no lo hicieron en la función bélica, sino en la función policial.
Los verdaderos “baños de sangre” de la historia de la humanidad se sucedieron cuando, bajo la excusa de persecución a un enemigo circunstancial (indígenas, judíos, homosexuales, “subversivos”, “pibes chorros”), se fueron borrando los límites del Estado de derecho.
*Por Lucas Crisafulli para La tinta / Imagen de portada: Ezequiel Luque para La tinta.
