Baja de edad de imputabilidad: “El castigo es una renuncia a la inteligencia”
En el marco del debate a la baja de Edad de Imputabilidad Mucho Palo Noticias dialogó con Osvaldo Marcon, quien tiene una larga trayectoria en el ejercicio e intervención como Trabajador Social en problemáticas de niñez y juventud.
A partir de las distintos discursos que giran en torno a este debate de la baja de edad y de las distintas iniciativas que están realizando las organizaciones sociales y políticas detrás del lema #NoALaBaja, Mucho Palo conversó con Marcon a cerca de dichos discursos tras una mirada histórica, crítica y anclada a nuestro actual contexto.
—¿Cuáles son actualmente los paradigmas (las miradas) que se encuentran en disputa cuando se piensa en un sistema judicial infanto-juvenil?
—Con respecto a las miradas, y teniendo en cuenta que es en el marco de la discusión sobre la posibilidad de la baja de la edad de punibilidad y/o de imputabilidad, por lo tanto sería sobre el sistema infantojuveniles centrado en la existencia de situaciones de conflictos en el sistema penal, a mi me parece que existen tres: dos que son bastantes claras y una tercera que es muy incipiente y que tiene varias aristas para analizar.
El primero de los modelos (o miradas) es el que sigue vigente y que pareciera que, no se si es hegemónico o dominante pero que si tiene una presencia muy importante, y es el modelo que se centra en la represión lisa y llana. Esa idea retribucionista según la cual el que comete delitos debe pagar por esos delitos que cometió, y lo que abre una serie de discusiones. La primera de ellas es con respecto a las responsabilidades, quién es el responsable de que esos delitos sucedan, si solamente quienes la ejecutan finalmente o si la amplia variedad de otros actores con eje en el Estado, que son responsables de que esa situación se configure, y que termine siendo “gatillada” en este caso por una persona menor de edad. Esta mirada es la represiva lisa y llana, sin mayores vueltas y que tiene una presencia muy evidente.
La segunda mirada parece la de los que –advirtiendo que esta situación existe y advirtiendo que esta mirada anterior existe– se apoya en la idea de que el Derecho Penal es el mejor camino de los caminos conocidos como para limitar la capacidad represiva del Estado y entonces configurar un tipo de intervención que respete y profundice la vigencia de los Derechos Humanos, pero que en este caso los Derechos Humanos son reducidos a lo que se conoce como juicio justo, es decir a la existencia de un sistema que permita que las personas menores de edad que aparecen involucradas en situaciones penales, tengan derecho a que alguien acuse, un fiscal, alguien defienda, un defensor y alguien sintetice la discusión, es decir un juez, por lo tanto estos tres actores tienen que estar e involucra una concepción con respecto a cómo se construye la verdad en los contextos penales. Esto es por lo menos a nivel discursivo, hegemónico, se apoyan fundamentalmente en esto: en decir que lxs niñxs y adolescentes o jóvenes menores de 18 años, y con un piso de edad que establece la propia ley, que en el proyecto que mandan al ejecutivo es de 15 años, con variantes, es que todxs ellxs tengan derecho a un juicio justo.
Esta mirada está rodeada quizás ya de una mística porque hay muchos actores que tienen un compromiso abierto con la vigencia de los derechos humanos, sin embargo no dejan de adherir a esta posición que en todos los países y en las provincias en que se ha aplicado, son posiciones que conducen a resultados no muy satisfactorios, más bien catastróficos desde el punto de vista de la administración de los conflictos sociales.
La tercera posición se diferencia de las anteriores porque propone poner en un segundo plano la discusión sobre la responsabilidad respecto del hecho que se cometió y pone en el centro la necesidad de restaurar el daño. Son las salidas que se vienen conociendo como enfoque de Justicia Restaurativa y para esto ya hay posicionamientos de Naciones Unidas y algunos manuales que vienen propuestos por otros organismos. Por ejemplo en Europa hay varios organismos internacionales que vienen proponiendo salidas de este tipo y varios países que en Europa por su cuenta han formulado apreciaciones de este orden y han llevado a la práctica experiencias sumamente interesantes como Australia, en donde la justicia restaurativa tiene toda una tradición de recoger prácticas de pueblos originarios. También hay experiencia en comunidades pequeñas de Estados Unidos, y hay otras experiencias en países latinoamericano. Una muy conocida viene siendo la de “Tierra de Hombres” en Perú. También hay experiencias en Argentina que tenemos que rastrear en la historia, previas a la Convención de los Derechos de los Niños, las cuales tienen estos contenidos restaurativos, donde esta preocupación por la investigación de la responsabilidad del hecho queda en un segundo plano y lo que pasa a ser protagónico es la restauración del daño provocado por la situación penal pero no entendida como una restauración del daño económico sino entendida el daño en sus distintas facetas, la faceta social, psicológica, y si es posible la económica pero no es central. Cabe aclarar que se trata del daño que haya sido provocado por la situación penal no los daños previos que son materia de intervención desde las políticas sociales. Al momento de investigar lo que se trata de poner en evidencia es la idea de co- responsabilidad de distintos actores, por lo tanto al momento de diseñar una intervención restaurativa la cuestión es responsabilizar a distintos actores y lograr que los mismos se comprometan a modificar la situación no solo al joven que se le atribuye la responsabilidad de “gatillar” el hecho. Es decir la escuela tiene alguna responsabilidad, debe actuar la escuela; si la dependencia encargada del hábitat donde vivía tiene responsabilidad debe estar dicha área, entonces sentados en una mesa de acuerdos las medidas restaurativa se deben diseñar responsabilizando a todos y a partir de allí esperar que esto avance por un camino muy distinto a los dos anteriores.
—Arrancó el debate sobre el sistema penal juvenil en el Congreso, haciendo foco en la baja de la edad de imputabilidad. Este punto nos pone en debate la validez de principios garantistas que plantean distintas legislaciones nacionales e internacionales. ¿Cómo operan estas legislaciones en el proceso de discusión y posible aprobación?
—Bueno algo de lo mencionado anteriormente podría aportar a esta pregunta. El proyecto que está en discusión tiene cien artículos, si uno lee esos cien artículos, la verdad que están abarcados toda una serie de cuestiones sumamente interesantes y que pareciera que el proyecto viene a dar la respuesta a demandas que se vienen haciendo hace décadas y toda vez que se pide que se derogue el decreto vigente que proviene de la última dictadura.
El problema central no para esta norma jurídica sino para todas las normas, es que las normas jurídicas tienen dos aspectos que son sustanciales y sumamente importantes -y que es indispensable tener presentes al momento de analizar los proyectos-, qué es lo que el proyecto dice y no dice pero que uno sabe que en realidad va estar operando en la realidad. En este proyecto, la propia extensión de este, lo que está indicando de antemano que estamos ante la nueva posibilidad de estafa porque hay una serie de cuestiones que uno sabe que no se van a llevar a la práctica.
Si uno rastrea en la historia y toma la Convención de Derechos de los Niños ve el articulado de la convención y se encuentra con que un altísimo porcentaje, mucho mas de la mitad del articulado, en realidad no se ha materializado. Es decir, está y sigue vigente, pero es una letra que está para escribir libros, para citar en un congreso para citarla en una sentencia de los jueces, pero en la práctica esos derechos no están, no se han materializado. Esto se repite si uno baja a nivel nacional y observa las leyes de protección integral de la niñez y muchos más instrumentos. Si uno baja a distintas provincias, las que tienen leyes de protección integral provincial sucede lo mismo, tienen una serie de enunciados que uno de antemano si analiza el contexto sabe que eso no se va a cumplir. Esto inclusive se toma en cuenta desde el punto de vista estrictamente de los juristas quienes desarrollan por ejemplo Miguel Reale, que es un teórico que si bien no es argentino se estudia en algunas universidades, postula la necesidad de no plantear el Derecho en abstracto y postula la necesidad de tener en cuenta lo que denomina la teoría tridimensional del Derecho, que es incorporar a la letra fría otros aspectos como lo social, cultural y político que van a incidir y que van hacer que la letra fría “tenga posibilidades de materialización o no”.
Otros autores como Teresa Picontó Novales, hablan de teorías sociojurídicas del derecho, es decir del campo jurídico, a mi me parece que esto al momento de analizar el proyecto es interesante porque nos empieza a indicar a dónde va efectivamente el proyecto que se está discutiendo a nivel nacional. Uno de los elementos es que estos proyectos de responsabilidad penal juvenil nunca se presentan en situaciones en las que socialmente o socioeconómicamente estemos avanzando, siempre aparecen en momentos de retrocesos, por lo tanto en el medio de esos momentos de retroceso económico, social o de mayor vulneración de derechos sociales para la población en general aparecen situaciones de inseguridad que son potenciadas. No quiero decir que la pobreza genera delito, no es eso, pero sí que el fantasma de la inseguridad aparece y es asociado con este tipo de situaciones. En este marco aparecen los proyectos, este y todos los proyectos de responsabilidad juvenil, que incluyen como núcleo duro la existencia de las garantías procesales y sustanciales que, dicho esto por Atilio Alvarez entre otros, transforman al niño, no como un sujeto de derechos, sino en sujeto del proceso, es decir lo que termina interesando es cómo funciona el proceso desde esa perspectiva de investigación del hecho, como decíamos anteriormente (alguien que acusa, alguien que defiende y alguien que sintetiza).
Por ejemplo en este proyecto nacional se habla de justicia restaurativa, de creación de equipos interdisciplinario y de varias cosas que uno sabe de antemano, que no se van a efectuar, porque no está previsto por ejemplo el financiamiento para esto, ni va estar, porque se va a decir oportunamente que se afectara o saldrá una ley complementaria; pero que no se va hacer porque nunca se hizo. No se hizo cuando salió la ley del patronato del Estado hace 100 años después todas las legislaciones fueron teniendo éstas características, hacían núcleo duro en la pared represiva y descontaban todo lo demás, salvo en un periodo histórico a mediados del siglo pasado en Argentina en un periodo particular de gobierno que termina con un golpe de estado que es el gobierno del 49′ en adelante. Exceptuando este periodo corto, en realidad en todos los otros casos la lógica funcionó de esa manera y también funcionó en otro país de Latinoamérica. En todos los países latinoamericanos, dicho esto por Mario Veloz, se ha interpretado que la Convención de los Derechos de los Niños se lleva a la práctica en la medida en que los derechos procesales se garantizan a través de la creación de una situación penal para cada vez que los niños y adolescentes desarrollan una conducta de este tipo.
Entonces el discurso garantista paradójicamente en esta situación, termina siendo como el caballo de Troya que permite meter en la sociedad una ley que no va a tener beneficios de garantizar la protección integral de los Derechos de lxs niñxs en la situación penal sino lo que va suceder una vez que el caballo esté instalado en la sociedad, van a bajar entremezclados los soldados de la responsabilidad penal juvenil pero también los de la represión lisa y llana que van a venir.
—Siguiendo con este eje de la baja de edad, en algunas provincias se comenzaron a organizar distintos actores sociales y políticas con el lema #NoALaBaja. Desde tu mirada ¿cuáles son las responsabilidades que, por parte del Estado y de la sociedad, se deberían asumir en cuanto a esta problemática?
—Es difícil imaginar una responsabilidad particular dada la amplitud de la sociedad y del Estado. El Estado claramente, y particularmente los gobiernos, me parece que cuando intentan llevar adelante la baja de la edad toman demandas sociales cuya génesis se podría analizar si son genuinamente sociales o si son inducidas por determinados discursos, que bien se podrían inscribir dentro de lo que Zaffaroni llama como criminología mediática. Dejando de lado esa discusión para no desviarme de la pregunta, yo creo que la responsabilidad que tiene el Estado, puesto que está supuestamente conducido por o debería estar conducido por, personas que ven un poco más allá de lo que un integrante de la sociedad puede ver desde el llano, se supone que tienen que ver en términos civilizatorios lo que están proponiendo.
En este sentido yo creo que impulsar lo que están impulsando como es concretamente la baja de la edad, entremezclado con todo lo anterior que decíamos de que no se va a llevar a la práctica, es un acto que mezcla algunas cuestiones que son populismo de derecha, o populismo penal, como lo llaman algunos autores, con simplificaciones fundamentalmente. Estas simplificaciones vistas desde dentro de la sociedad yo creo que nos coloca en un muy mal lugar no a los argentinos, sino a todas las sociedades que siguen este camino porque nos corremos del lugar de adultos y renunciamos a las responsabilidades que tenemos como tales frente a generaciones de niños y jóvenes que desarrollan algún tipo de conducta, cuya responsabilidad no es exclusivamente de ellos.
Yo creo que seguimos teniendo el problema de integración social de por medio, que es una de las claves importantes. Cuando nosotros hablamos de adolescentes que desarrollan conductas de riesgo y esos adolescentes son hijos de sectores medios, socialmente integrados, etc., no se apela a la policía, salvo algo que suceda en una noche por ejemplo, pero en general a lo que se apela es a recursos por ejemplo terapéuticos, como efecto de la etapa de la adolescencia. Ahora, en los sectores populares cuando se advierten estas conductas que por supuesto suelen tener efectos un poco más catastróficos cuando hablamos de delitos penales, especialmente cuando hay algún tipo de daño contra las personas y también contra la propiedad, pero más que nada cuando es contra las personas, los efectos suelen ser un tanto más graves pero en lugar de reaccionar como en el caso anterior, de buscar recursos terapéuticos, se reacciona buscando la policía y no para luego derivarlos a situaciones terapéuticas, sino en todo caso para crear una ficción de asistencia. Pero la sociedad lo sigue manteniendo en ese lugar de penalización.
Tomando un ejemplo, si a un niño nosotros le damos cuando tiene sed una gaseosa de cola, si vuelve a tener sed repetimos la operación, vuelve a tener sed, repetimos la operación; lo más probable es que en un momento determinado cuando él tenga sed no pida agua, va a pedir eso que le estuvimos dando. Me refiero con esto a que nosotros, el sujeto humano, configura su personalidad a través de una estrecha dependencia con el modo en que satisface cotidianamente sus necesidades, si ese joven que reacciona como adolescente yo le respondo con terapéutica (para seguir con el ejemplo anterior) su camino en términos de subjetivación va a ser uno, ahora si a otros jóvenes les contesto con fuerzas policiales, el camino de subjetivación, es decir el modo en que satisface sus necesidades lo va a llevar por otro camino. El resultado es más o menos, lo que todos podemos imaginar.
Como sociedad tenemos que comenzar a reaccionar de otra manera, digo como sociedad globalmente, de hecho si estamos conversando esto es porque reaccionamos de otra manera; pero como sociedad tenemos que aprender a que las situaciones son complejas, que el modo en que reacciones tiene un impacto civilizatorio importante y que nos afecta a todos. No vamos a poder construir una sociedad en la que todos podamos vivir en condiciones relativamente pacíficas si no recuperamos el rol de los adultos al respecto de este caso, los niños y jóvenes que no es un rol de sobreprotección ni de tutelaje a la vieja usanza.
Una cosa es estar en posiciones donde puedo controlar con mayor medida la realidad y otra cosa es estar en situación de mayor vulnerabilidad que tiene mucha más complejidad y requiere de reacciones que no apelen al mero castigo. El castigo es una renuncia a la inteligencia y yo creo que por ahí va la cosa. Necesitamos desarrollarnos más inteligentemente como sociedad y por lo tanto, demandar al Estado una reacción que también sea inteligente y no tan brutal como la que se está planificando a través de la baja de la edad.
*Por Mucho Palo Noticias / Imagen de portada: Colectivo Manifiesto.
Osvaldo Marcon es Postdoctorado en Principios Fundamentales y Derechos Humanos (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, 2017); Doctor en Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Entre Ríos, 2015); Magíster en Salud Mental (Universidad Nacional de Entre Ríos, 2009); Diplomado Superior en Ciencias Sociales (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, 2007); Especialista en Minoridad (Universidad Nacional del Litoral, 1998); Licenciado en Trabajo Social (Universidad Nacional de Santiago del Estero, 1998) y Psicopedagogo (Universidad Católica de Santa Fe, 1996). Además se desempeña como docente en distintas Universidades. Es Director de la Colección Justicia Juvenil Restaurativa (Buenos Aires, Induvio Editora, 2016). Es autor de, entre otros, los libros: “El sistema judicial infanto-juvenil en la mira: responsabilidad, autonomía y clínica de la intervención en contextos de inequidad” (Buenos Aires, Miño y Dávila, 2016); “Justicia Juvenil: seducción y abandono. Alternativas ante las promesas penales incumplidas” (Buenos Aires, Induvio Editora, 2016); “La Responsabilización Penal Juvenil como nuevo Relato Cultural” (Buenos Aires, Espacio Editorial, 2013); “Jóvenes en situación de conflicto penal: ¿Cómo relatan sus historias? Análisis y prospectivas desde la Justicia Juvenil Restaurativa” (Buenos Aires, Teseo, 2011); “Inseguridad Ciudadana y Poder: la trampa del orden penal” (E-Book / Santa Fe, 2006); “Del niño en peligro al niño peligroso” (Rosario – Argentina, Editorial Juris, 2005, entre otros.
