El imperialismo del derecho penal y las tomas
Por Lucas Crisafulli para La tinta
Durante muchos, muchísimos años, estuvo vigente, en Argentina, un artículo del Código Penal (el 72, para ser más específico) que, palabras más, palabras menos –deberán perdonarme mis colegas leguleyos, escribo este artículo para entenderme con un público más amplio–, decía que, cada vez que se cometía un delito, el Estado debía poner a funcionar toda la maquinaria del sistema penal, dando el mismo esfuerzo a perseguir delitos menores y delitos graves.
Por supuesto que ese artículo funcionó como una de las tantas ficciones que operan en el mundo de la práctica del derecho, junto a otras ficciones reconfortantes para el estudiante y estudioso de los mundos normológicos, tales como el “buen padre de familia”, “hombre medio” o “el derecho se presume conocido por todos”, entre otras invenciones jurídicas creadas para hacer coherente el mundo de la normas, aunque, en más de una ocasión, ese mundo atenta contra la realidad.
Si viviéramos en un mundo sensato, si la abogacía fuera sensata, la norma debería aplicarse a la realidad y no al revés, pero la experiencia histórica nos indica lo contrario.
Ese artículo 72 del Código Penal, que estuvo vigente desde 1921 hasta 2014, se resiste a dejar de funcionar en los marcos de análisis de abogados –y también de muchos periodistas– como una forma de imperialismo del derecho penal. Tenemos un código penal excesivamente amplio que reprime conductas tan vetustas como la de caballeros que se baten a duelo con o sin padrinos (artículos 97 al 103); conductas tan inofensivas como un simple daño menor, un hurto de pequeñas cosas o la mera tenencia de estupefacientes para consumo personal (aunque la Corte lo haya declarado inconstitucional en el fallo Arriola en 2009, sigue como derecho vigente); conductas tan ambiguas como la intimidación pública –usada en más de una oportunidad para criminalizar la protesta– y conductas tan reñidas con el derecho de protesta reconocido en la Constitución como el entorpecimiento de los medios de transporte terrestre (Art. 194).
Frente a un Código Penal que criminaliza tanta cantidad de conductas, se produce lo que me gusta llamar cifra transparente del delito. Si la cifra negra es el delito cometido, pero que, por diferentes motivos, no llega a conocimiento del sistema penal (por ejemplo, porque se considera una pérdida de tiempo hacer una denuncia de robo), la cifra transparente son aquellos delitos cometidos casi a diario y que ni siquiera son advertidos por el propio agente que los ha realizado. Digamos que casi todo el tiempo estamos cometiendo delitos, pero no le ponemos la etiqueta de tal. Desde fotocopias de un libro hasta conductas menores que las realizamos sin una verdadera conciencia de que son delictivas.
El imperialista del derecho penal entiende que no existe otro lente para analizar la realidad que el Código Penal. ¿Se imaginan lo patética que sería la historia vista desde el cristal del código penal? San Martín sería un sedicioso y un traidor a la (madre) patria; Mariano Moreno, un apologista del delito; Belgrano, que comandó ejércitos, podría ser acusado de autor mediato de homicidios. ¿Se imaginan lo minúsculo que sería la Reforma Universitaria vista desde el Código Penal? (y no es que los imperialistas del derecho penal de entonces no hayan querido reducir así la historia emancipatoria a un conjunto de imputaciones penales).
Por suerte, ha existido y sigue existiendo la política, que intenta arrebatarle las mezquindades a estas miradas tan obtusas de la historia y la actualidad.
Tomas estudiantiles
En el marco de una protesta estudiantil, seguramente, puedan cometerse algunos delitos menores. El imperialismo del derecho penal implica comprender dicha situación desde el paradigma del sistema penal que, no casualmente, una vez aplicado, excluye cualquier otra forma de resolución.
Si en vez de ver los hechos como delitos y utilizar allí toda la parafernalia con la que dispone el sistema penal, incluyendo Gendarmería identificando alumnos o utilizando filmaciones de los medios de comunicación para imputar estudiantes, los analizamos como conflictos, entonces, allí, se abre todo un abanico de posibilidades de dar una respuesta. La lógica del imperialista del derecho funciona como un detector de delitos menores opacando otras formas de solución de los conflictos. Pasa y grita: “Ahí hay un delito” y utiliza un silogismo muy peligroso: “Hacer tal cosa está mal, por lo que está bien que el derecho penal lo considera un delito”.
Desde el antiiperialismo jurídico, salimos al cruce de tal argumento: no todo aquello moralmente malo debe ingresar al elenco de conductas prohibidas por la ley penal. Que algo sea malo no justifica, por sí sólo, que deba ser delito. Estará mal mentirle a un amigo, no por ello podemos criminalizarlo.
La segunda treta del imperialista del derecho es utilizar la discusión política con el único fin de aplicar derecho penal. Entonces, expresa que, como estaba mal la toma (por estar deslegitimada, por no ser oportuna o por lo que sea), entonces, está bien aplicar el derecho penal. Es decir, abre la discusión política con el único objetivo de legitimar la criminalización. Nuevamente, desde el antiiperialismo del derecho, salimos a responder: no es la justicia penal el ámbito para discutir la legitimidad de una toma.
La tercera forma en la que el imperialista del derecho ataca es transformar en cómplices a todos aquellos que están en contra de la utilización del sistema penal para gestionar conflictos de índole político. Plantea que si estás en contra del sistema penal, estás a favor de la toma. No, o por lo menos, no siempre. Se puede discutir, pero en ámbitos políticos.
Tu derecho termina donde comienza el mío
He escuchado usar este argumento incluso a profesores de derecho, por lo que no fustigaremos a quienes, sin haber tenido el placer de estudiar enormes libros durante seis años, utilizan el mismo argumento. ¿Qué significa esta expresión de tu derecho se termina cuando comienza el mío? Dice algo obvio, pero esconde algo más complejo. Es muy utilizada esta frase por aquellas personas que están en contra de que una protesta limite el derecho a circular cortando una calle, por ejemplo, entonces, así sin más, espetan: tu derecho a protestar termina cuando comienza mi derecho a circular. Es cierto que ningún derecho es absoluto, pero también es cierto que no queda claro qué derecho sacrificaremos. Si tu derecho a protestar termina cuando empieza mi derecho a circular, no es menos cierto que mi derecho a circular termina cuando comienza tu derecho a protestar. En otras palabras, si restrinjo la protesta en nombre de la circulación, estoy diciendo que la circulación es un derecho absoluto.
Si existen supuestos daños al patrimonio público, se puede conversar en el marco de una mesa negociadora con los propios estudiantes y aplicar así una solución conciliadora. También puede conversarse con les estudiantes para ver de qué manera pueden reparar el daño que se cometió y, de esta manera, utilizar un paradigma reparador.
La conciliación y la reparación son compatibles entre sí y aseguran niveles mucho más duraderos de paz social. Pero al imperialista del derecho no le interesa las cosas dañadas, sino el castigo de los responsables y, por eso, propugna la utilización del paradigma punitivo que, en ocho siglos, no ha podido dar respuesta a casi ninguno de los problemas que se comprometió a solucionar.
¿Por qué luchar contra el imperialismo del derecho penal?
Los derechos humanos no encuentran fundamento en la razón ni en dios ni en ningún principio universal y atemporal. Los derechos humanos se cimentan en la memoria del horror. Abrazamos los derechos humanos porque intentamos no repetir la crueldad orquestada por el Estado o sucedido bajo su silencio. El imperialismo del derecho penal ha protagonizado las peores masacres del siglo XX y ha sido causante de sufrimientos horribles.
La Noche de los Bastones Largos, cuando las fuerzas armadas ingresaron a la universidad durante la dictadura de Onganía para reprimir a docentes y estudiantes, es parte del paradigma del imperialismo del derecho penal, pues no eran militares en función bélica contra un enemigo regular, sino que cumplían funciones policiales.
El imperialismo del derecho penal es siempre el mejor aliado de los autoritarismos y el mayor enemigo del pensamiento crítico. Aplicar ciegamente la ley sin realizar un análisis de qué ley se está aplicando y contra quién, nos llevará al absurdo de decir que como la prohibición de casamientos entre judíos y alemanes no judíos en la Alemania Nazi era legal, entonces es lo que debía hacerse. Los peores criminales de la humanidad se han defendido siempre en la obediencia debida a una ley u orden de un superior. Por eso, el pensamiento crítico, ejercido de forma colectiva, es un arma contra los autoritarismos.
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No existe en el presente texto un planteo general de abolicionismo. El texto es mucho menos pretensioso: frente a tomas, lo último que hay que hacer es tirarle a los estudiantes con el Código Penal y mandarles la Gendarmería.
Repito: no significa coincidir con la legitimidad de las tomas ni quedarse de brazos cruzados. Entre no hacer nada y utilizar el poder punitivo, hay toda una serie de medidas políticas posibles. El diálogo no vendría mal.
Es ese deseo ferviente de no repetir el pasado ominoso los que nos lleva a refutar al imperialismo del derecho penal. Por eso, a cien años de la Reforma Universitaria, no existe mejor homenaje que intentar no banalizar la historia y reducirla. Los dolores que nos quedan son la Gendarmería que nos sobra.
* Por Lucas Crisafulli para La tinta
